13.11.2017

Artigo: O Impacto Econômico Positivo da Aplicação da Teoria dos Precedentes no Processo Administrativo Tributário

A relação entre Fisco e Contribuinte, na realidade brasileira, apresenta um inegável caráter litigioso. Não é de se estranhar as diversas atitudes tomadas pelo Governo Federal visando a redução do passivo tributário em discussão nas esferas administrativas e judiciais[1], uma vez que hoje estão em litigio a impressionante monta de R$ 1,67 trilhões de reais.

O que se percebe da atual postura governamental, calcado na atual legislação processual brasileira, é uma orientação no sentido da uniformização de decisões[2], padronização de procedimentos e tratamento idêntico em situações fáticas que muitas vezes são distintas.

Some-se a isso a tendência natural de simplificação da relação fisco-contribuinte a que estaremos submetidos, quando consideramos a forte ofensiva da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), no sentido do combate aos planejamentos tributários agressivos (BEPS), que muitas vezes encontram espaço no Brasil em virtude de uma legislação truncada, procedimentos burocráticos, recorrente acionamento do poder judiciário como traço cultural do contribuinte, dentre outros.

Nesse sentido, esse artigo pretende explorar a adequação dos procedimentos no processo administrativo tributário à nova realidade processual, assim como a atual posição da jurisprudência em sua aceitação, sob a ótica da teoria dos precedentes vigente.

Em virtude da importação de diversas sistemáticas de uniformização de jurisprudência de modelos, se convencionou falar na doutrina jurídica brasileira que estaríamos nos aproximando de um modelo de common law. Contudo, o que realmente se percebe é que caminhamos para um modelo híbrido de prevalência da norma escrita e dos precedentes. E quanto aos precedentes, se percebe uma maior tendência à análise argumentativa dos casos, de forma que não se tenha um cenário de insegurança jurídica, onde casos distintos sejam julgados com a aplicação de um stare decisis efetivo[3], somente possível na realização do distinguishing.

Inegavelmente, desde a edição da EC nº 45/2004, com a criação das figuras da sistemática de julgamentos em repercussão geral e recursos repetitivos, já se demonstrou o aumento da eficiência em termos de tempo de duração dos processos, assim como na adoção de decisões isonômicas, em especial na matéria tributária. Contudo, em se tratando do procedimento administrativo, quando analisamos a Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80) ou ainda a legislação do processo administrativo (Lei nº 9.784/1999, do Decreto nº 70.235/1972), bem como as previsões do CTN, em seus artigos 201 a 204, verificamos o papel fundamental do processo administrativo no sentido de dar liquidez e certeza acerca do crédito tributário, de forma que as relações se resolvam sem a necessidade da judicialização, já mencionada como uma das grandes mazelas da atualidade em matéria tributária.

O Código de Processo Civil de 2015, como verifica-se dos art. 926 e seguintes reforça a ideia de respeito obrigatório às decisões pacificadas em instâncias superiores. E não é de hoje que tal procedimento já vem sendo observado em esfera administrativa. Basta se observar a previsão dos art. 18 e 19 da Lei nº 10522/02, que possibilita a adoção no âmbito fazendário da jurisprudência judicial pacifica, como forma de se alcançar uma maior economicidade no processo administrativo tributário. Some-se a isso exemplos como a recente mudança no processo administrativo no âmbito estadual em São Paulo, com a edição da Lei nº 16.498/17, com a expressa obrigação da observância às matérias sumuladas no Tribunal, em sessões temáticas e em súmulas vinculantes. Ou seja, a preocupação com a rapidez e padronização dos julgados já se verifica nos níveis estaduais, seguindo a tendência federal.

É certo que a busca de celeridade e uniformização dos julgados é válida, especialmente quando analisada do ponto de vista da segurança jurídica e isonomia no tratamento dos contribuintes, de forma que um processo administrativo que observe a jurisprudência judicial pacificada possibilitará economia no orçamento dos entes federados, que cada vez menos destinarão tempo e recursos na defesa dos interesses públicos no contencioso judicial, assim como aos contribuintes terão um critério de maior confiabilidade nas decisões

De outra sorte, a aceleração e padronização dos julgamentos não pode ser motivo para que os precedentes acabem por exatamente desrespeitar critérios isonômicos de tratamento. Aos julgadores, tanto judiciais quanto especialmente os administrativos, necessário que se proceda com um correto distinguishing, de forma que as aplicações das decisões proferidas com base nos precedentes obedeçam a identidade perfeita casuística.

Finalmente, aos entes tributantes cabe a obrigação em se legislar com completo respeito aos precedentes, mesmo que não vinculantes, como demonstração de responsabilidade e compromisso com a tarefa hercúlea de segurança jurídica nas relações tributárias, não mais restando se apegar a critérios estritamente legalistas e distantes da realidade contextualizada.

[1] Exemplifica-se essa afirmativa com os dados apresentados pelo Ministro Henrique Meirelles na EM nº 00060/2017 MF, referente à MP 783/2017, que instituiu o Programa Especial de Regularização Tributária (PERT): “Levantamento efetuado pela RFB em 31/03/2017 demonstra que somente no âmbito da RFB o total dos créditos ativos (devedores, parcelados e com exigibilidade suspensa por litígios administrativo ou judicial) ultrapassa o montante de R$ 1,67 trilhão. Desses, 63,4%, equivalentes a R$ 1,06 trilhão, estão com sua exigibilidade suspensa em decorrência de processo administrativo e 15,8%, equivalentes a R$ 264,12 bilhões, estão com exigibilidade suspensa em decorrência de processo judicial, ou seja, R$ 1,33 trilhão estão suspensos por litígio administrativo ou judicial. No âmbito da PGFN, para a mesma data, havia cerca de R$ 1,8 trilhão de débitos inscritos em Dívida Ativa da União. Desse montante, R$ 1,4 trilhão eram exigíveis, enquanto que R$ 400 bilhões estavam parcelados, garantidos ou suspensos por decisão judicial. Objetiva-se com a proposta a redução desses litígios e o consequente aumento na arrecadação tão necessária nesse momento do País”. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/Exm/Exm-MP-783-17.pdf.

[2] Conforme se verifica do relatório de decisões do CARF, no período de janeiro a agosto de 2016, dos 5.996 recursos julgados, 602 casos foram julgados na sistemática do art. 47 do Regimento Interno, na sistemática do julgamento em lote para recursos repetitivos. https://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2016/relatorio-julgamentos-do-carf-jan_ags_2016-1.pdf.

[3] O Ministro Luis Roberto Barroso, em recente artigo, bem destacou a necessidade da verificação dos casos concretos: “A distinção entre casos (distinguishing) deve ocorrer sempre que se demonstrar que a nova demanda apresenta peculiaridades de fato, suscita questão jurídica distinta e/ou não é perfeitamente solucionável com base nos fundamentos que justificaram a decisão do precedente. Em caso de distinção, não se aplicará a solução preconizada pelo precedente vinculante à nova demanda

Por Marcelo M. Kaiber, Sócio da área tributária do FFA – Ferrareze & Freitas Advogados.


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