27.06.2017

Artigo: Os cruzamentos de dados e a fiscalização tributária

A sonegação de tributos em território brasileiro é uma problemática histórica. A informalidade das relações, o sentimento de incapacidade dos entes governamentais em entregar a equidade e eficiência em relação ao produto tributário arrecadado, a falta de políticas públicas claras de investimento e ainda a corrupção como regra na atividade política deixam o contribuinte cada vez mais dotado de um sentimento de justificação em sonegar tributos. E os dados são alarmantes. A sonegação fiscal, no ano de 2015, chegou a impressionantes 13% do produto interno bruto (PIB).

A resposta governamental para esse desvio ilegal de recursos se torna a cada dia mais agressiva. Há muitos anos já estão implementadas sistemáticas de cruzamento de dados entre informações bancárias, de cartões de créditos, de diversos órgãos governamentais, das cadeias produtivas de insumos e matéria-prima até o consumidor final, como forma de analisar a tributação “não declarada” e ainda a tentativa de simplificação da legislação tributária e dos sistemas de declaração e pagamento de tributos.

Contudo, os resultados não demonstram evolução. A comparação com países de tamanho continental, como é o caso do Brasil, revela uma diferença muito grande ainda existente, o que faz com que as autoridades fiscais brasileiras busquem alternativas mais modernas. E, recentemente, se anunciou que a Receita Federal Brasileira está a utilizar o big data para a analisar o real patrimônio dos contribuintes brasileiros, considerando-se as informações disponíveis nas redes sociais, de forma a adequar a verdade material a verdade formal.

Ocorre que o sistema tributário brasileiro é constitucional, de forma que a atuação dos atores nesse processo, fisco e contribuintes, é pautada por um sistema de princípios e garantias que não podem ser ofendidas, sob pena de declaração de nulidade das decisões e condutas decorrentes dessa prática. E o avanço tecnológico muitas vezes é extremamente mais acelerado do que o avanço da legislação, fazendo com que corramos o risco de que o que seria uma iniciativa louvável acabe ainda mais agravando a problemática da sonegação fiscal, uma vez que restará ao judiciário a palavra final acerca da conduta da fiscalização na utilização do cruzamento de informações do big data. E no Brasil, a legislação vem evoluindo no sentido de possibilitar a acesso à informação de forma a não infringir o sistema legal brasileiro. Em especial, em relação à matéria tributária.

Ainda, como exemplo de aumento de dados em rede, no Brasil, desde o ano de 2010, os Estados instituíram o movimento de nota fiscal eletrônica, de forma que as empresas, ao emitirem suas vendas ou prestação de serviços, comuniquem automaticamente as informações para as Secretarias da Receita Federal e Estadual em tempo on line, colocando mais de 10 bilhões de transações todos os anos em big data. Em consequência, o sistema de controle e acompanhamento das transações financeiras (COAF), do Banco Central Brasileiro, pode acompanhar a evolução patrimonial e econômica dos cidadãos e empresas brasileiras de forma real e automática, cruzando inclusive informações de fiscalização das cidades, estados e municípios.

Contudo, apenas os dados não são suficientes para efetivar uma fiscalização. As autoridades fiscais brasileiras necessitam de ferramentas efetivas de cruzamento de dados para analisar os dados sob o aspecto formal e legal, de forma a obter dados precisos que possam ensejar processos administrativos e judiciais de cobrança de tributos. No caso da Receita Federal Brasileira possui um sistema conhecido por “T-REX”, em alusão ao dinossauro mais voraz dos tempos pré-históricos, que realiza a análise de grandes volumes de dados, de mais variadas fontes, fazendo assim uma busca implacável ante aos sonegadores de tributos.

O avanço em hardware e software vem tornando mais acessível esse tipo de iniciativa. Análises sofisticadas podem ser feitas até com um computador pessoal. Com a redução da necessidade de investimentos, as aplicações se tornam mais frequentes. Dessa forma, a junção de grande quantidade de informações (BIG DATA), somado a sistemas avançados de fiscalização (ANALYTICS), tornam cada vez mais necessário analisar do ponto de vista da defesa dos direitos e respeito ao sigilo de informações pessoais do contribuinte, num cenário de modernidade que torna cada vez mais invasiva a atuação dos órgãos governamentais.

 

  1. O DIREITO AO SIGILO DOS CONTRIBUINTES

 

Como já afirmado, no Brasil, por força da Constituição de 1988, limitou o Estado em sua ânsia arrecadatória. E os limites objetivos estão descritos no art. 145, § 1º, que autoriza a fiscalização através de obtenção de dados dos contribuintes.

Pelo que se vê, mesmo dados considerados confidenciais e sigilosos dos contribuintes poderão ser acessados pela fiscalização. Contudo, isso não dá automaticamente uma atuação sem que se respeite demais disposições de nossa Constituição.

Em distinto ponto da Constituição, em especial no art. 5º, X, temos a expressa referência à inviolabilidade das informações pessoais.

O que se percebe da Constituição Brasileira é que ao ingressar indiscriminadamente na privacidade e pessoalidade dos contribuintes, está a fiscalização por desrespeitar o contexto analítico da Constituição. A fiscalização dispõe de ferramentas para efetivar uma fiscalização através de processos submetidos à ampla defesa e devido processo legal, princípios caracterizadores das relações entre Estado e cidadão.

E como se sabe, é de obrigação dos agentes fiscais agirem na forma como a Constituição lhes possibilita, que são os princípios da moralidade, eficiência e legalidade, previstas no art. 37 da Constituição Federal Brasileira, de forma que qualquer atuação fora do estritamente previsto em lei tornará o ato nulo.

O Código Tributário Brasileiro, ao regulamentar a disposição constitucional, avança ainda mais na liberalidade de informações. Em seu art. 197, prevê que mesmo terceiros, estranhos à relação entre fiscalização e contribuinte, devam fornecer informações que dispunham acerca de situações que tenham relação com a tributação. E nesse sentido que a fiscalização tributária vem utilizando as informações de big data, decorrente de instituições bancárias, redes sociais e demais órgãos públicos para realizar os cruzamentos de informações, analisando verdade real com a verdade informadas nas declarações dos contribuintes.

Conforme Luciano Amaro, devemos atentar, contudo, com as informações que decorram de sigilo profissional, como no caso dos advogados, não possam ser simplesmente acessadas pelas autoridades, mesmo que com fins de fiscalização, uma vez que estariam assim violando o sigilo profissional assegurado na relação entre advogado e cliente. E não só em relação ao advogado. Até mesmo o servidor público sofre severas penas, na legislação penal brasileira, caso use a informação obtida em fiscalização, de forma indevida, como se percebe do art. 325 do Código Penal Brasileiro:

Art. 325 – Revelar fato de que têm ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa se o fato não constitui crime mais grave.”

Contudo, o cerne da questão em relação à utilização do big data pela Receita Federal Brasileira está na redação do art. 198 do Codigo Tributário Brasileiro:

Art. 198 – Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação, obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades.

Parágrafo único – Excetuam-se do disposto neste artigo, unicamente, os casos previstos no artigo seguinte e os de requisição regular da autoridade judiciária no interesse da justiça.

As exceções que permitem a utilização dos dados dos contribuintes somente poderão ocorrer quando a utilização se der através de convênios entre os entes da federação, União Federal, estados e Municípios e que visem apenas realizar a troca de informações prestadas pelo próprio contribuinte, mas para Entes federados diferentes e que seja somente no sentido de fiscalização, ou seja, aplicação da lei naquilo que o próprio contribuinte tenha declarado

Contudo, esses convênios devem ter caráter confidencial e, como já mencionado, o uso abusivo dessa informação deverá necessariamente configurar crime do funcionário público. Outra situação que possibilita o acesso à informação é desde que algum Juiz de jurisdição tributária autorize, para fins de justificada denuncia de sonegação, o acesso à base de dados do contribuinte e que isso contribua para a solução adequada do processo judicial em questão.

Ou seja, o que se percebe da tendência atual é que Suprema Corte Brasileira entende como lícita a quebra do sigilo bancário do contribuinte, se quem isso signifique qualquer tipo de invasão indevida à privacidade. Inclusive, sendo a Receita Federal Brasileira reconhecida como referência no uso de Big Data, analisando, até mesmo as redes sociais dos contribuintes.

Inegavelmente, as ferramentas à disposição são inúmeras, os dados são cada vez mais assertivos, bem como a sonegação de tributos afasta cada vez mais o alcance de uma politica fiscal dotada de suas funções (alocativa, distributiva e estabilizadora) não só pode ser levada por critérios de eficiência, preocupando-se apenas em arrecadação se não tiver a consequente destinação da parcela de equidade, onde alcança aos cidadãos menos favorecidos condições de mínima existência, onde se obtém o chamado trade off, onde o Estado abre mão de alocar um recurso de forma eficiente, para obter um resultado de equilíbrio, destinando parte do recurso obtido com a tributação para atender políticas de cunho social.

Contudo, não podem tais situações servirem para uma utilização fria dos dados, se que seja respeitado o que se conquistou com décadas de sacrifício de pessoas e ideias, a liberdade das pessoas e a invasão apenas excepcional de sua intimidade. Claro que não se está a defender que casos claros de sonegação, em especial quando demonstrada a diferença abismal entre o patrimônio visto em redes sociais e o declarado, não se possa utilizar a fiscalização de tais informações. Os limites é que são de importante definição.

Em tempo de Bitcoin, Big Data e rapidez nas informações, a velocidade da legislação deve acompanhar, sob pena de termos uma realidade distante dos preceitos constitucionais e que defendem o cidadão do leviatã fiscal, figura adaptada da histórica menção de Hobbes à atuação do Estado.

Por: Marcelo M. Kaiber, Advogado do FFA – Ferrareze & Freitas Advogados São Paulo


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