08.06.2018

Artigo: Flexibilização das condições de trabalho e o enfraquecimento do empregado

Sob a justificativa de modernizar a legislação trabalhista, desde novembro de 2017 entrou em vigência a chamada Reforma Trabalhista, que adota a máxima “o acordado sobre o legislado” (art. 611-A da CLT).

Tal premissa objetiva, em tese, dinamizar as relações de trabalho, conferindo às partes a prerrogativa de discutir cláusulas e condições contratuais, ajustando-as conforme as necessidades individuais e trazendo mais benefícios e satisfação para ambos.

Contudo, em verdade, o efeito é diverso do pretendido: a parte forte da relação de trabalho, o empregador, passa a ditar as regras, cabendo ao empregado aceita-las ou não, e normalmente as aceita, haja vista que precisa do emprego. A vontade do empregado não é levada em consideração durante o vínculo de trabalho, o que faz surgir, na prática, o enfraquecimento do empregado, que deixa de contar com seguranças legais mínimas (direitos) em face de abusos/excessos decorrentes do poder potestativo e diretivo do empregador.

As negociações coletivas passam a se sobrepor até mesmo à lei, de modo que o acordo para compensação de horas (banco de horas) fulmina o direito à percepção de horas extras; as férias podem ser fracionadas em até três períodos, e de fato, a critério do empregador; imposição de limite temporal no emprego (e não mais apenas na função) para o reconhecimento de equiparação salarial; possibilidade de redução da jornada e, consequentemente, do salário do empregado; possibilidade de redução do intervalo para refeição; jornada 12/36, na qual o empregado deve trabalhar exaustivas doze horas consecutivas, quando requisitado pelo empregador, exclusão do tempo como troca de uniforme, higiene e até mesmo relacionamento social, entre outras alterações.

Em contradição com estas consequências fáticas, a Consolidação das Leis do Trabalho determina em seu art. 468, que ora transcrevemos:

Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Portanto, ao tempo que prega a prevalência do acordo sobre a lei e, com isso, desguarnecendo o trabalhador, define ser ilícitas as alterações sem o consentimento mútuo das partes ou que resultem prejuízos ao empregado, fato demasiadamente rotineiro durante a contratualidade.

Segundo a inteligência de MAURÍCIO GODINHO DELGADO, ministro do Tribunal Superior do Trabalho “a reforma retira muitos direitos, mas com uma inteligência, com uma sagacidade sem par (…) os direitos poderão ser retirados no dia a dia da relação de emprego.[1]

Para o presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA, GUILHERME FELICIANO, “não houve modernização e sim retrocessos”[2]. Destacou, ainda, a vasta inconstitucionalidade e omissões de dispositivos inseridos na nova CLT.

Diversas ações diretas de inconstitucionalidade – ADI’s foram ajuizadas pelo Ministério Público, Confederações de Trabalhadores, Associações Nacionais, etc., para questionar a nova legislação trabalhista, impugnando a validade das alterações trazidas à luz da Constituição Federal e o ordenamento jurídico como um todo.

São inúmeros os exemplos aptos a demonstrar esse fenômeno surgido com o advento da Reforma Trabalhista, tais como o fim da exigência do imposto sindical (art. 582 da CLT), que acaba por enfraquecer os sindicatos, que não mais contam com as contribuições de cada classe de trabalhador, fato que causa redução de ações coletivas visando à reclamação ou preservação de direitos trabalhistas, deficiência na assistência sindical durante atos ou rescisão do contrato de trabalho, falta de orientação suficiente a respeito da assinatura do termo quitação anual de obrigações trabalhistas pelo empregado (art. 507-B da CLT) etc.

Outro exemplo é a supressão das “horas in itinere”, instituto que assegurava ao empregado que o tempo gasto (ida e volta) com o deslocamento da residência até o posto de trabalho, para os casos de empresas localizadas em áreas de difícil acesso ou sem transporte público, fosse computado na jornada. A perda deste direito faz com que o tempo gasto à disposição do empregador aumente a carga horária do labor, que passa a não ter descontado o tempo gasto em razão do local trabalhado.

Também foi extinto o intervalo de quinze minutos da mulher (antigo 384 da CLT), quando iniciada a sobrejornada, muito embora juízes e tribunais regionais ainda o reconheçam.

Talvez uma das mais significativas alterações legislativas se relaciona ao acesso à justiça: há, agora, a previsão de honorários de sucumbência (art. 791-A da CLT), verba a ser paga pelo reclamante quando não lograr êxito nos pedidos de sua ação judicial, e que é destinada à remuneração do advogado da parte adversa. Tal instituto, embora não seja uma novidade no mundo jurídico, porquanto largamente utilizado na Justiça Comum, não era previsto na CLT, em virtude das peculiaridades da Justiça do Trabalho, especialmente pelo caráter salarial das verbas reclamadas pelo trabalhador.

Além disso, o benefício para gratuidade de justiça, que permite a isenção de custas processuais, restou mitigado na medida em que o art. 790 da CLT trata do tema com maiores restrições.

Não obstante a esse cenário, o Judiciário não está inerte às alterações legislativas ocorridas, seja realizando o controle de constitucionalidade dos novos dispositivos da lei, seja ponderando princípios basilares da Justiça do Trabalho, tais como norma mais benéfica ao trabalhador, irredutibilidade salarial, direito adquirido, dentre outros.

Exemplo disso é que recente decisão[3] em ação coletiva movida pelo Sindicato do Ramo Financeiro do Amapá contra o Banco do Brasil a respeito da gratificação de função percebida pelo empregado há mais de dez anos determinou que o Banco realizasse a incorporação dos valores recebidos em virtude da função àqueles que já contavam com o direito adquirido até a vigência da nova lei, conforme ora transcrevemos:

Nesse contexto, cumpre destacar que a proibição de irredutibilidade salarial também alcança a supressão do pagamento de gratificação de função recebida pelo empregado por extenso período de tempo.

Isto porque o trabalhador, após passar muitos anos de sua vida profissional desempenhando função gratificada e, consequentemente recebendo a contraprestação correspondente a ela, passa a organizar a sua vida financeira levando em consideração a remuneração total percebida, não apenas o salário base.

A alteração inesperada de tal situação, sem justo motivo, rompe com a legítima expectativa criada pelo trabalhador de que continuaria exercendo a função gratificada e recebendo a remuneração correspondente. Trata-se, como se percebe, de nítida violação à boa fé.

(…)

Por todas as considerações acima expostas, resolve este juízo julgar procedente o pedido formulado na presente demanda, para declarar o direito adquirido dos empregados da reclamada que, em 11/11/2017, já ocupavam funções gratificadas há no mínimo 10 anos, à manutenção do pagamento de tal gratificação ainda que sejam revertidos aos cargos anteriores, salvo a existência de justo motivo, eis que tal gratificação já se incorporou a sua remuneração, devendo repercutir em todas as demais parcelas que sejam calculadas com base na remuneração.

Argumentou o magistrado que jurisprudência do TST já havia firmado posicionamento há mais de vinte anos sobre a matéria, sendo que a mudança legislativa não poderia alcançar àqueles que já tinham completado os dez anos no exercício função gratificada antes da Reforma Trabalhista.

Conclui-se, por fim, que não há efetiva paridade de vontades (empregado-empregador) para a formação das condições de trabalho, sendo que a iniciativa legislativa de deixar prevalecer acordos entre as partes em detrimento da lei, que assegura o mínimo existencial, deixa o trabalhador à mercê de abusos dos agentes econômicos no pacto de cláusulas contratuais, subtraindo direitos conquistados a pretexto de efetivar modernização da lei trabalhista. Apesar disso, a Reforma Trabalhista tem sido interpretada pelo Judiciário de modo a manter a condição mais benéfica ao trabalhador, solucionando as demandas à luz de preceitos constitucionais e empregando mecanismos protetivos até então consolidados.

[1] http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,reforma-vai-tirar-direitos-afirma-ministro-do-tst,70001775411 <acesso em 09/05/2018>

 

[2] https://www.jota.info/tributos-e-empresas/trabalho/oito-opinioes-sobre-a-reforma-trabalhista-11112017 <acesso em 09/05/2018>

[3]https://ffa.com.br/wp-content/uploads/2018/05/Senten%C3%A7a-reconhece-direito-a-incorpora%C3%A7%C3%A3o-de-gratifica%C3%A7%C3%A3o-no-BB-AP.pdf <acesso 04/06/2018>

Artigo por: Yan Nascimento Junqueira, advogado do FFA Curitiba


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