21.11.2017

Artigo: a fixação de parâmetros para aferição de danos morais advinda com a reforma trabalhista

A Reforma Trabalhista sancionada em 13 de julho pelo Presidente Michel Temer, no tocante aos danos morais, teve como intuito combater a proliferação de indenizações e tentar estabelecer uma espécie de teto legal aos valores judicialmente fixados mediante a definição de parâmetros para sua aferição.

Para melhor compreensão, vale a pena lembrar que, antes da vigência da nova lei, a legislação trabalhista não dispunha de um artigo específico que abordasse diretamente o dever do empregador de indenizar o seu funcionário por qualquer dano extrapatrimonial decorrente da relação de emprego. Contudo, consolidado tal dano, o operador do direito se valia da Constituição ao fundamentar o seu pleito de dano moral. E, para tanto, fazia uso do artigo 5°, incisos V e X que determina a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando, consequentemente, a indenização pelo dano moral ou material em casos de violação.

Todavia, a Constituição não traz, em nenhum dos seus artigos, a previsão de qualquer teto específico ou quantificação para a indenização. Ao contrário, assegura a reparação conforme ou proporcional a lesão sofrida, razão pela qual o pedido era quantificado pelo próprio autor em sua petição inicial, podendo sofrer alguns ajustes (estipulação de outro valor razoável) segundo a análise subjetiva do julgador.

Agora, com a reforma, o dano moral ficou parametrizado conforme preceitua o artigo 223-G da CLT, ao se enquadrar em ofensas de quatro naturezas, quais sejam, leve, média, grave e gravíssima e as suas respectivas tarifações. Vejamos:

*ofensa de natureza leve: até 03 (três) vezes o último salário contratual do ofendido;

*ofensa de natureza média: até 05 (cinco) vezes o último salário contratual do ofendido;

*ofensa de natureza grave: até 20 (vinte) vezes o último salário contratual do ofendido;

*ofensa de natureza gravíssima: até 50 (cinquenta) vezes o último salário contratual do ofendido.

Pelo quadro acima, percebe-se que a base de cálculo a ser adotada para a indenização seria o último salário contratual do empregado. Ou seja, empregados vítimas do mesmo dano, em situações inequivocamente semelhantes, teriam reparações completamente distintas em razão do salário recebido. Logo, restaria evidente que a nova lei traria uma distinção entre os trabalhadores ao priorizar a valorização do contracheque do indivíduo ao seu efetivo sofrimento.

Hipoteticamente, poderíamos deduzir que, a mesma pressão por metas ou perseguição ocorridas em uma mesma agência bancária resultaria em indenizações diferentes não pelo grau do dano/consequências suportadas por cada bancário, mas sim pelas funções/ cargos comissionados  exercidos dentro da instituição financeira.

Ocorre que, a base de cálculo supracitada, qual seja, o salário contratual, foi um dos pontos mais questionados durante a “vacatio legis” da Lei da Reforma Trabalhista. E, não pelo simples fato do legislador vislumbrar uma limitação ou predefinição objetiva de valores para a fixação do dano extrapatrimonial. Mas sim pelo fato dessa tarifação vir vinculada à remuneração do ofendido, dando, consequentemente, à dor do pobre menor valor que à dor do rico.

Logo, este dispositivo legal, na forma como fora redigido, estava fadado ao reconhecimento de sua inconstitucionalidade frente a inobservância do princípio constitucional da isonomia. Razão pela qual, sofreu alguns ajustes por meio da Medida Provisória 808/17, assinada pelo Presidente Michel Temer no dia 14 de novembro de 2017-  três dias após a entrada em vigor da Lei da Reforma Trabalhista.

Assim, o dano extrapatrimonial que antes seria vinculado ao último salário do Obreiro, passa a ser atrelado ao limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social fixado em R$ 5.531,31 (cinco mil, quinhentos e trinta e um reais e trinta e um centavos). Ou seja, a única alteração havida, pós Medida Provisória, foi quanto à referência utilizada no arbitramento do dano.  Vejamos quadro comparativo abaixo:

PARAMETRIZAÇÃO PELA LEI DA REFORMA (COMO SERIA)  

PARAMETRIZAÇÃO APÓS MEDIDA PROVISÓRIA

(COMO SERÁ)

 

Ofensa de natureza leve: até 03 (três) vezes o último salário contratual do ofendido; Ofensa de natureza leve: até 03 (três) vezes do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social;

 

Ofensa de natureza média: até 05 (cinco) vezes o último salário contratual do ofendido; Ofensa de natureza média: até 05 (cinco) vezes do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social;

 

Ofensa de natureza grave: até 20 (vinte) vezes o último salário contratual do ofendido; Ofensa de natureza grave: até 20 (vinte) vezes do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social;

 

Ofensa de natureza gravíssima: até 50 (cinquenta) vezes o último salário contratual do ofendido. Ofensa de natureza gravíssima: até 50 (cinquenta) vezes do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social;

 

 

Contudo, a parametrização não se limitou apenas à tarifação. Estabeleceu também outras 12 (doze) ponderações que devem ser levadas em consideração pelo julgador ao analisar o caso. Dentre elas, ressalto: a ocorrência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa, o perdão tácito ou expresso e o grau de publicidade da ofensa.

Voltando ao caso hipotético da agência bancária, em que os funcionários vivem em constante pressão para atingimento de metas, sob ameaças de retaliações, desencadeando, inclusive, doenças psicológicas como síndrome do pânico, crises de ansiedade e depressão, o que poderia ser considerado como perdão tácito? O não ajuizamento de uma reclamação trabalhista imediatamente após o ocorrido implicará em perdão tácito? Ou seja, o julgador delimitará um lapso temporal para a configuração ou não desse perdão? Ou talvez pondere essa possibilidade de perdão tácito diante da necessidade do autor de se submeter aquela situação para não comprometer o seu sustento e de sua família?

Neste caso, o mais razoável seria o afastamento do princípio da imediatidade ante a condição de hipossuficiente do trabalhador.  Afinal, a inércia, nessas situações, deverá ser considerada apenas como prova de desequilíbrio de forças entre as partes envolvidas (empregador e empregado). Portanto, a configuração ou não do perdão tácito não deve ser uma ponderação a ser feita exclusiva e subjetivamente pelo julgador, mas sim matéria de prova a ser apreciada em total afastamento de uma possível interpretação literalista do artigo.

Ainda permanecendo nessa mesma rotina bancária, o quanto o grau de publicidade da ofensa interferirá na estipulação do dano? Um bancário de uma pequena agência do interior, com apenas 4 funcionários, que sofre perseguição de seu gestor a ponto de lhe desencadear doenças psicológicas que lhe tragam consequências para o resto da vida pode ter seu dano reduzido por ter sido considerado que foi um fato de pouca publicidade? Ou ainda se esse mesmo gestor, sempre se retratar perante seu funcionário após seus atos abusivos de cobrança implicará em uma redução do dano frente a uma configuração de retratação espontânea?

Ora, aqui, novamente, deve-se abster da literalidade trazida nos dispositivos da Reforma Trabalhista a fim de se evitar a extinção da punibilidade. Afinal, os danos extrapatrimoniais não comportam reparação natural, razão pela qual os casos concretos precisam ser solucionados à luz de uma interpretação logico-racional, sistemática e teleológica que faça prevalecer o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o papel social da lei de desestimular o ofensor ou qualquer outra prática de novos atos ilícitos, contribuindo-se, assim, para a pacificação social.

Em suma, o que se tem, a princípio, são especulações e expectativas trazidas pela Reforma. Esses e vários outros questionamentos surgirão com a aplicação da nova lei até que entendimentos dos Tribunais comecem a se consolidar. Contudo, frente a essas alterações legais, é preciso ter em mente o princípio da proporcionalidade e a sua dupla vertente. Se por um lado é vedada a proibição do excesso (valores abusivos de indenização, enriquecimento indevido de uma parte, banalização de pedidos), por outro visa-se à proibição da proteção insuficiente. Assim, torna-se previsível, neste primeiro momento, que com a tarifação da indenização, bem como com todas as ponderações trazidas em lei, certamente ocorrerão casos em que a proteção máxima conferida será insuficiente para reparar todo o dano sofrido, ferindo, então, a própria constituição.

Logo, num universo complexo de situações existentes na sociedade, colocá-las num mesmo plano não é só temerário, mas implica em manifestação clara de injustiça e discriminação, conceitos esses rechaçados pela Carta Magna.

Por: Marcella Rocha de Oliveira, advogada do FFA – Ferrareze & Freitas Advogados Belo Horizonte


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