13.07.2017

Artigo: A distribuição dinâmica do ônus da prova e sua aplicação no direito laboral

O Novo Código de Processo Civil trouxe grandes novidades para o ordenamento jurídico, dentre elas, destaca-se em quais situações e quando a distribuição dinâmica do ônus da prova poderá ser aplicada pelo magistrado.

Embora já existente, o constituinte trouxe em quais hipóteses ela pode ser adotada, senão veja-se:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

[…]

  • 1oNos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos docaput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
  • 2oA decisão prevista no § 1odeste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. (g.n)

Discute-se entre os doutrinadores se este artigo será ou não aplicado no processo do trabalho tendo em vista as especificidades dos litígios travados nesta especializada.

Conquanto o C. TST, exercendo o seu poder “normativo”, já tenha se posicionado favorável à aplicação de tal instituto no processo do trabalho, alguns doutrinadores divergem deste posicionamento, que de certo irá prevalecer na justiça laboral.

Isso porque, a distribuição dinâmica do ônus da prova, é a concretização do direito fundamental à prova (art. 5

º, inciso XXXV da CR/88) do princípio da igualdade material no processo que, consequentemente se irradia em outros princípios constitucionais, como o devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. 5º, inciso LIV e LV da CR/88).

Embora seja de grande relevância a distribuição dinâmica do ônus da prova para o processo do trabalho, é preciso que ela não prevaleça como se fosse uma regra, deixando claro que o que prevalecerá é a teoria estática do ônus da prova e que aquela será aplicada excepcionalmente.

Nesse sentido, andou bem o legislador ao dispor no art. 373, §1º que “[…] poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar a parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.

                   E importante que os magistrados utilizem dessa ferramenta em caso de necessidade e, quando ficar demonstrado que o Reclamante não tem condições de provar os fatos alegados por meios próprios e o Reclamado tiver melhor aptidão para produzir a prova.

Nesse sentido, colhe-se o posicionamento do MM. Juiz Titular da 19ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, Dr. Marcelo Moura, que em sua CLT para concursos (5ª edição, 2015) dispõem que:

A saída para os problemas que envolvem as provas difíceis ou impossíveis para uma das partes, é atribuir o encargo probatório à parte que tem mais acesso ao manancial de provas, ou seja, àquele que possuir maior capacidade probatória; no processo do trabalho, via de regra, o empregador é o detentor da maior parte das provas, até porque precisa guardar um número significativo de documentos para atender à fiscalização do trabalho. O empregador mantém, dentre outras provas, aquelas que dizem respeito ao controle de horário (controles de horário), ao ingresso e evolução funcional do empregado (ficha de registro), o regulamento da empresa, plano de carreira, etc. Também quanto à prova testemunhal, o empregador tem mais facilidade de produzi-la em juízo, pois é detentor do poder de direção e comando na relação de emprego.

Sendo assim, no caso concreto e como medida excepcional para a solução dos casos difíceis, o juiz poderá atribuir ao empregador o ônus da prova, adotando a teoria que se convencionou chamar de “distribuição dinâmica do ônus probatório”. (g.n)

Nesse compasso, o juiz, mediante decisão fundamentada, poderá atribuir o ônus da prova de modo diverso do que o estabelecido em lei, desde que este encargo não seja impossível ou que não seja para produzir prova do fato negativo indeterminado, sob pena de ferir o princípio constitucional da ampla defesa e contraditório.

Nessa conformidade, é preciso verificar no caso concreto se a parte a quem tal ônus normalmente incumbiria não tem mínimas condições de produzir a prova e a parte adversária tem condições totais de o fazer, isto é, quando a parte contrária tem o domínio da prova, para, aí sim, determinar a inversão.

Por: Juan Pablo Pereira Carvalho, advogado do FFA – Ferrareze & Freitas Advogados Belo Horizonte.


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