17.04.2017

Artigo: O impacto econômico das decisões judiciais e a modulação de efeitos

Nem mesmo chegamos à metade do ano e o Supremo Tribunal Federal já demonstra uma tendência de colocar termo à diversas matérias tributárias que estavam pendentes de julgamentos há quase uma década e envolvem disputas bilionárias, com efeitos significativos na esfera econômica, independentemente de seu resultado.

Tivemos a decisão proferida no RE 574.706, onde restou firmado que o conceito de receita bruta não abrange o valor recolhido à título de ICMS e, recentemente, a decisão do RE 565.160, onde entendeu a Corte pela incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o total das remunerações pagas ao funcionário. Em ambos os casos, o impacto econômico das decisões supera a casa dos bilhões, trazendo certamente desequilíbrio nas operações empresariais cotidianas.

Contudo, o que nos chama à atenção não foram as decisões de mérito tomadas nos casos. Analisando o posicionamento dos Ministros nos julgamentos, em especial os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, ambos trouxeram o argumento da “necessidade da modulação de efeitos das decisões, em virtude de que a aplicação imediata, bem como a retroatividade trariam sérios problemas de arrecadação e que trariam necessariamente aumento de tributos”.

Desde o ingresso no ordenamento jurídico brasileiro da Lei nº 9.868/99, lei essa que regulamentou o processamento das ações diretas de inconstitucionalidade (ADIN) e ações declaratórias de constitucionalidade (ADC), restou defeso ao Supremo Tribunal Federal, quando em análise dos efeitos de suas decisões, proceder com a relativização temporal.

O art. 27 traduz as possibilidades:

“Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. ”

Em especial, à matéria tributária nos parece caber as maiores possibilidades de utilização de tal ferramenta. Contudo, antes mesmo de pensar em efeitos indiretos das decisões judiciais, um passo anterior deve ser cumprido, qual seja, a origem de tal impacto.

A LC 101/2001 apresentou em seu art. 4º, § 3º, a necessidade que a LDO (Lei de diretrizes orçamentárias) viesse acompanhada do relatório de riscos fiscais[1]. Ou seja, qualquer demanda judicial que traga riscos de impacto financeiro ao orçamento da União Federal, deverá constar do relatório é parte integrante do planejamento orçamentário federal que será base para a LOA (lei orçamentária anual).

Como citamos, no julgamento do STF acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, vimos tanto da Tribuna, nas palavras do Procurador da União, quanto da lavra dos votos vencidos dos já citados Ministros, a preocupação com o chamado impacto.

Ora, ao trabalhar com o orçamento, o Governo Federal procede com a previsão das despesas antes mesmo de determinar de onde virão as receitas. Se tiver realizado seu trabalho de forma correta, tal despesa já terá a previsão no orçamento e, portanto, já com destinação de receita para cumprir com tal compromisso. Onde se justificaria o aumento de carga tributária dessa forma. Tudo isso se trata de argumento visando condicionar a opinião popular, que sempre irá rejeitar o aumento de tributos e, por consequência, irá entender uma decisão de relativização temporal de inconstitucionalidade de determinado tributo, deixando o Estado Brasileiro manter em seu poder valor bilionário de arrecadação indevida.

Ainda, some-se o fato de que o valor tão expressivo em discussão[2] somente chegou à essa monta pela morosidade do próprio STF, que estava com a demanda em repercussão geral desde o ano de 2008 aguardando julgamento. Caso tivesse decidido pelo alcance do conceito de receita bruta em tempo razoável, certamente que o chamado “impacto” não seria um dos fatores a justificar a excepcionalidade da modulação de efeitos. O próprio Ministro Alexandre Moraes, mais novo membro da Corte, em recente obra defendeu que “ se o STF entender pela aplicação dessa hipótese excepcional, deverá escolher como termo inicial da produção dos efeitos, qualquer momento entre a edição da norma e a publicação oficial da decisão. Dessa forma, não poderá o STF estipular como termo inicial para produção dos efeitos da decisão data posterior à publicação da decisão no Diário Oficial, uma vez que a norma inconstitucional não mais pertence ao ordenamento jurídico, não podendo permanecer produzindo efeitos. ”

Não podemos olvidar que no sistema jurídico brasileiro vige a regra continua sendo a nulidade da lei inconstitucional, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade apenas a constata, sendo que a norma ou interpretação dela nunca existiu e nunca produziu efeito, não encampando por completo a teoria da incompatibilidade. E o efeito nefasto do argumento “impacto nos cofres públicos” acaba por contaminar até mesmo outras instâncias. Recentemente, em julgamento acerca da formação da base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica, a 1ª Turma do STJ entendeu pela inclusão das tarifas de distribuição e transmissão. O que chamou à atenção foi o argumento utilizado pelo Ministro Relator, Gurgel de Faria, de que “o valor pago pelo uso do sistema de distribuição na conta de energia do STJ é de aproximadamente 30% do total da fatura. De acordo com o Estado do Rio Grande do Sul, a exclusão do ICMS geraria uma perda de mais de R$ 14 bilhões em receita por ano, e seria inviável criar um benefício para grandes consumidores em detrimento do consumidor simples que já paga o tributo. ”[3]

Inegavelmente, estamos caminhando para um destino perigoso em termos de aplicação da segurança jurídica, onde os Poderes Executivos poderão continuar a proceder com desmandos administrativos, acarretando prejuízos para os cofres públicos e para os contribuintes e os Tribunais, que possuem o papel de garantir a aplicação do texto constitucional e dos princípios tributários, aceitando tal argumento e ainda o usando como justificativa para a manutenção da cobrança de tributos inconstitucionais por longos períodos.

[1] Riscos Fiscais, na redação da lei, são “passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas públicas, informando as providências a serem tomadas, caso se concretizem”.

[2] O estudo constante do relatório de riscos fiscais, anexo à Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2016 LDO informa que o cálculo prévio do impacto seja de mais de R$ 250 bilhões, considerando todas as demandas em trâmite. http://www.orcamentofederal.gov.br/clientes/portalsof/portalsof/orcamentos-anuais/orcamento-2016/arquivos-pldo/anexo-v-riscos-fiscais.pdf.

[3] http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Mantido-ICMS-sobre-encargos-de-distribui%C3%A7%C3%A3o-para-grandes-consumidores-de-energia.

Por: Marcelo Maximilian Kaiber, advogado tributarista do FFA São Paulo


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