05.12.2016

Artigo: A in(ex)clusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins

CC0 Public Domain

Por Marcelo M. Kaiber.
Especialista em Direito Tributário pelo IBET
Advogado Coordenador da área tributária do FFA Advogados

É de longa data que a Suprema Corte brasileira está debruçada na polêmica formação do conceito de receita bruta e faturamento, em especial na inclusão de tributos nesse. O tema não só é de extrema relevância econômica , como envolve a segurança jurídica nas relações tributárias. Pelo tempo que a matéria aguarda um desfecho na Corte Constitucional , causando aos contribuintes, que possuem demandas ajuizadas ou não, demasiada expectativa em relação ao desfecho, a cada dia torna-se mais preocupante o resultado que de lá advirá.

O ICMS, tributo componente hoje do conceito de faturamento, significando a chamada “tributação por dentro”, acaba onerando os tributos finalísticos, como é o caso das contribuições ao PIS e a COFINS, causando a chamada tributação em cascata, não permitida no texto constitucional, em atenção ao princípio da não-cumulatividade.

Sacha Calmon , em recente artigo, esclarece bem a questão na medida em que afirma que “inexiste norma no ordenamento jurídico a determinar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. A tese fazendária é fruto de meras inferências que visam a majorar a base de cálculo constitucionalmente definida daquelas exações, a saber: a receita e o faturamento. O fato concreto, no entanto, é que o ICMS nunca teve sua inclusão determinada no conceito de faturamento/receita por qualquer norma jurídica pátria”.

O conceito técnico-contábil de faturamento não prevê a inclusão do tributo, por ser esse enquadrado no conceito de despesa, não significando ingresso de receitas ao contribuinte. O faturamento é sim o valor do negócio, decorrente da prestação de serviços ou da circulação de mercadorias, assemelhando-se assim ao conceito de receita bruta. A incidência tributária pressupõe, necessariamente, o acréscimo financeiro ao contribuinte, sob pena de estarmos diante de possibilidade de confisco, hipótese rechaçada pela Constituição no art. 150, IV.

Não bastasse a problemática surgida com a demora da decisão, ainda hoje há uma confusão nos operadores do direito quanto ao julgado nos autos do RE nº 240.785, o mais antigo no STF em trâmite até então e decidido em outubro de 2014, apenas pelo tempo aguardando definição de tal demanda, onde se deu a procedência da ação em favor do contribuinte. Pelo fato de não estar afetado por repercussão geral, esse processo apenas estendeu seus efeitos para aquele contribuinte e, como a maioria dos ministros que votaram nesse processo já estão aposentados, não apresentou qualquer indicativo ao deslinde das demandas em trâmite (RE nº 574.706 e ADC nº 18/DF).

Contudo, a demora na busca de revisão judicial do conceito de faturamento e receita bruta poderá acabar prejudicando os contribuintes. Uma vez que pendente de julgamento uma Ação Declaratória de Constitucionalidade, essa atrai os efeitos da Lei nº 9.868/99, que em seu art. 27, prevê a possibilidade de declaração de parcial constitucionalidade no tempo , desde que calcada na justificativa de “excepcional interesse social”, que seria o impacto financeiro que acarretaria uma decisão com efeitos retroativos plenos aos cofres públicos. Dessa forma, ao contribuinte que pretenda não sofres os eventuais efeitos nefastos de uma decisão modulatória, necessário o urgente ajuizamento de medida judicial, para não ocorrer como recentemente o próprio STF já procedeu, em julgamento relativo à base de cálculo presumida no ICMS em regime de substituição tributária.

O certo é que, em tempo de mudanças políticas de tamanha profundidade no cenário político, inegavelmente o julgamento do STF, que se avizinha, deixará de levar em considerações uma eventual retirada tão pesada de receita da União Federal.

Artigo originalmente publicado no site JOTA, de Brasília:

A in(ex)clusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins

 


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